ILMA. SRA. GILCINEIDE RIBEIRO BATISTA, MD. PREGOEIRA DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ACRE

Pregão Eletrônico N° 38/2020
Processo SEI n° 0000996-96.8.0-2020.8.01.0000

MAPFRE SEGUROS GERAIS S/A, com sede na Avenida das Nações Unidas, 14.261, 18ª andar, São Paulo/SP, inscrita no CNPJ/MF sob o nº 61.074.175/0001-38, com endereço eletrônico: esclarecelicita@mapfre.com.br vem à presença de V. Sa., por seu representante legal, com fulcro no art. 4º, inciso XVIII, da Lei nº 10.520/2002, art. 44 do decreto 10.024, de 20 de setembro de 2019, em como subsidiariamente da alínea “a”, do inciso I do art. 109, da Lei nº 8.666/93, tempestivamente, interpor RECURSO ADMINISTRATIVO contra o ato que encerrou a fase de lances antes do tempo regulamentar e habilitou a Porto Seguro Companhia de Seguros , pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos.

Caso seja negado provimento ao seu recurso, solicita, subsidiariamente, a revogação do procedimento licitatório, com aplicação do princípio da AUTOTUTELA, previsto no art. 49 da Lei de Licitações, preservando o interesse Público, a Administração e o erário.

Isso, porque a manutenção dos atos praticados, além de afrontar os mais comezinhos princípios administrativos, imporá a contratação por preço muito superior.

Por fim, solicita, desde já, cópia da íntegra dos autos, a fim de instruir eventual representação junto ao Tribunal de Contas.

São Paulo, 13 de agosto de 2020.

RAZÕES RECURSAIS

I – LEGITIMIDADE DA RECORRENTE, CABIMENTO DO RECURSO E EFEITO SUSPENSIVO

Por ter participado do processo licitatório em epígrafe, a recorrente tem legitimidade para, servindo-se deste recurso, questionar a inobservância dos dispositivos do Edital, os quais a Administração encontra-se vinculada pelos princípios da legalidade e vinculação ao instrumento convocatório.

O recurso interposto nessa hipótese deve ser recebido nos efeitos devolutivo e suspensivo, de acordo com o art. 109, § 2º, da Lei nº 8.666/93:

“art. 109, § 2º - O recurso previsto nas alíneas "a" e "b" do inciso I deste artigo terá efeito suspensivo, podendo a autoridade competente, motivadamente e presentes razões de interesse público, atribuir ao recurso interposto eficácia suspensiva aos demais recursos.” (g.n.)

Portanto, de rigor a suspensão do certame até o julgamento definitivo deste recurso pela autoridade competente.

II	– MOTIVOS E RAZÕES PARA RETOMADA DOS LANCES

Trata-se	de	licitação,	na	modalidade	pregão eletrônico, para a contratação de seguro para a frota deste Tribunal.

Participaram da disputa a recorrente e a Porto
Seguro Cia de Seguros.

Ocorre, entretanto que houve equívoco no julgamento das propostas, o que ocasionou equivocadamente a classificação da concorrente e proposta menos vantajosa aos cofres públicos, uma vez que houve o descumprimento dos itens 8.11. e 8.12. do edital, vejamos:

“8.11. - A etapa de lances da sessão pública terá duração de dez minutos e, após isso, será prorrogada automaticamente pelo sistema quando houver lance ofertado nos últimos dois minutos do período de duração da sessão pública.
8.12. - A prorrogação automática da etapa de lances, de que trata o item anterior, será de dois minutos e ocorrerá sucessivamente sempre que houver lances enviados nesse período de prorrogação, inclusive no caso de lances intermediários.” (g.n.)

Isso porque, conforme consta da Ata, no item 71 – Grupo 1, o último lance da recorrente foi de R$ 1.000,00 às 10:46:50h e após isso, não ocorreu a prorrogação automática de lances conforme o edital, não obedecendo assim o tempo de dois minutos, uma vez o lance foi encerrado as 10:47:30.

Veja, a possibilidade de um lance menor não foi considerada, pois não foi aberto o prazo para novas ofertas, o que ocorreu em outros itens, não observando a previsão do edital.

Dessa forma, o encerramento antecipado da sessão de lances, prejudicou a própria Administração Pública, que poderia obter uma melhor proposta.

Como se vê a decisão da r. Pregoeira é desacertada, acarretando prejuízo ao erário por expor o ente a uma contratação mais onerosa, prejudicando sua própria finalidade, que é garantir a melhor proposta a Administração Pública.

Por tudo isso, a sessão de lances deve ser retomada, obedecendo assim todos os prazos estipulados em edital.

II.a RAZÕES PARA A INABILITAÇÃO DA PORTO

Como condição para participação no certame, os licitantes devem estar em plena regularidade quanto à sua Habilitação, cumprindo assim o item o item 10 do referido edital.

Porém, a Porto Seguro Cia de Seguros, não cumpriu o item 10.7.4. quanto a apresentação da Certidão de Administradores junto a SUSEP, conforme informação da Ata (p. 71 - 15:41:22).

A diligência não pode incluir documentos, apenas sanar dúvidas e confirmar documentos já apresentados, pois assim garante que não haja a quebra da isonomia entre os licitantes.

Dessa forma, a Porto Seguro e Cia de Seguros demonstra que não está tão qualificada para o cumprimento das exigências do instrumento convocatório, pois não atendeu ao subitem 10.7.4. do edital quando não apresentou a Certidão de Administradores junto à SUSEP.

O cumprimento das exigências do edital garante a preservação da isonomia entre os licitantes, além de garantir a legalidade do ato.

Por isso, não pode um dos concorrentes ser beneficiado por uma flexibilização no cumprimento de determinada exigência, como a apresentação de uma certidão que não foi apresentada anteriormente em momento oportuno. Isso prejudica a isonomia entre os licitantes.

Sendo assim, não há outra maneira senão requerer que a Porto Seguro Cia de Seguros, seja considerada inabilitada por não atender às exigências do edital.

III	– VINCULAÇÃO AO INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO

O edital é a lei interna da licitação, cuja finalidade é estabelecer regras que garantam a segurança jurídica contratual, ensejando um dos mais comezinhos princípios do direito administrativo: a Vinculação ao Instrumento Convocatório.

Esse princípio é imprescindível ao instituto da licitação, visto que dele se extraem as regras que garantem a segurança do desenvolvimento do procedimento licitatório, tanto à Administração quanto às empresas interessadas a participarem dele.

Através dele, a Administração expõe suas exigências, impondo aos licitantes a apresentação de documentação formal apta a comprovar e garantir o seu cumprimento e, por consequência, demonstrar se estão qualificadas ao cumprimento do contrato.

Para as empresas licitantes, a preciosidade do edital não é diferente, já que, por meio dele, são guiadas para uma competição previamente estabelecida e justa.

Enfim, são as regras existentes no edital que irão garantir o tratamento entre a Administração e os competidores em pé de igualdade, não havendo nelas qualquer ilegalidade.

Assim, somente estará apto a ganhar a licitação quem efetivamente cumprir todas as regras editalícias, além de oferecer a proposta mais vantajosa ao interesse público.

Nesse sentido, as regras previamente estabelecidas pelo edital devem ser cumpridas por todos os participantes igualmente, sob pena de serem afastados do certame.

O art. 37, XXI, da Constituição Federal, que cuida especificamente dos conceitos administrativos, direitos e garantias individuais e coletivas nas licitações públicas, dispõe:

“art. 37 - A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (...)
XXI - ressalvado os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivadas na proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensável à garantia do cumprimento das obrigações.” (g.n.)

Nessa esteira, a legislação específica, a seu turno, passou a distinguir os princípios norteadores do processo das licitações.

O saudoso mestre Hely Lopes Meirelles, ao comentar o artigo 40 da Lei 8.666/93 (Lei de Licitações), que trata do edital, ponderou:

“7.4.1.2 Edital: o edital é o ato pelo qual a Administração leva ao conhecimento público a abertura da concorrência, de tomada de preços, de concurso e de leilão, fixa as condições de sua realização e convoca interessados para apresentação de suas propostas. Como lei interna da concorrência e da tomada de preços, vincula inteiramente a Administração e os proponentes às suas cláusulas. Todavia, nada se pode exigir ou decidir além ou aquém do edital, porque é a lei interna da concorrência e da tomada de preços.” (Direito Administrativo Brasileiro, 32ª ed., Malheiros, pág. 288)

Já o artigo 3º daquela lei, relaciona a vinculação ao instrumento convocatório dentre os princípios básicos da licitação:

“A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional, e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos. ” (g.n.)

A vinculação ao instrumento convocatório também está prevista no artigo 41 daquele diploma legal, que assevera: A Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada.

Sobre o tema o citado mestre ensina:

“7.2.2.5 Vinculação ao edital: a vinculação ao edital é princípio básico de toda licitação”. Nem se compreenderia que a Administração fixasse no edital a forma e o modo de participação dos licitantes e no decorrer do procedimento ou na realização do julgamento se afastasse do estabelecido, ou admitisse documentação e propostas em desacordo com o solicitado. O edital é a lei internada da licitação, e, como tal, vincula aos seus termos tanto os licitantes como a Administração que o expediu.

Assim, estabelecidas as regras do certame, tornam-se inalteráveis para aquela licitação, durante todo o procedimento. Se no decorrer da licitação a Administração verificar sua inviabilidade, deverá invalidá-la e reabri-la em novos moldes, mas, enquanto vigente o edital ou convite, não poderá

desviar-se de suas prescrições, quer quanto à tramitação, quer quanto ao
julgamento.” (obra citada, pág. 274. g.n)

Nas palavras do doutrinador Diógenes Gasparine:

“(...) estabelecidas as regras de certa licitação, tornam-se elas inalteráveis durante todo o seu procedimento. Nada justifica qualquer alteração de momento ou pontual para atender esta ou aquela situação.” (Direito Administrativo, 4ª ed., São Paulo, Saraiva, 1995)

Nesse sentido também é pacífica a jurisprudência, da qual é exemplo o v. acórdão assim ementado:

"EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. EDITAL COMO INSTRUMENTO VINCULATÓRIO DAS PARTES. ALTERAÇÃO COM DESCUMPRIMENTO DA LEI. SEGURANÇA CONCEDIDA.
É entendimento correntio na doutrina, como na jurisprudência, que o Edital, no procedimento licitatório, constitui lei entre as partes e é instrumento de validade dos atos praticados no curso da licitação.
Ao descumprir normas editalícias, a Administração frustra a própria razão de ser da licitação e viola os princípios que direcionam a atividade administrativa, tais como: o da legalidade, da moralidade e da isonomia.
A administração, segundo os ditames da lei, pode, no curso do procedimento, alterar as condições inseridas no instrumento convocatório, desde que, se houver reflexos nas propostas já formuladas, renove a publicação (do Edital) com igual prazo daquele inicialmente estabelecido, desservindo, para tal fim, meros avisos internos informadores da modificação.
Se o Edital dispensou às empresas recém-criadas da apresentação do balanço de abertura, defeso era à Administração valer-se de meras

irregularidades desse documento para inabilitar a proponente (impetrante que, antes, preenchia os requisitos da lei).
Em face da lei brasileira, a elaboração e assinatura do balanço é atribuição de contador habilitado, dispensada a assinatura do Diretor da empresa respectiva.” (STJ, MS nº 5.597/DF, 1ª S., Rel. Min. Demócrito Reinaldo, DJU 01.06.1998)

Assim, ante a inobservância da N. Pregoeira, quanto a prorrogação automática do tempo para oferta de propostas, não há outra maneira senão a retomada da fase de lances.

Além disso, deverá a outra licitante ser considerada inabilitada, por não obedecer as exigências do edital quanto a apresentação da certidão, garantindo assim a legalidade do ato e a preservação da isonomia entre os licitantes.

IV.	PRINCÍPIOS DA COMPETITIVIDADE E ISÔNOMIA (IGUALDADE)

A reabertura da etapa de lances, também se justifica pelos princípios jurídicos que regem as licitações.

É notório que toda e qualquer licitação deve submeter-se ao princípio constitucional da isonomia entre os licitantes, bem como ao da competitividade, que lhe é correspondente.

O artigo 5º do Decreto n º 5.450/05, que regulamenta o pregão eletrônico dispõe que:

“art. 5º - a licitação na modalidade de pregão é condicionada aos princípios básicos da legalidade, impessoalidade, moralidade, igualdade, publicidade, eficiência, probidade administrativa, vinculação ao instrumento convocatório e do julgamento objetivo, bem como aos princípios correlatos da razoabilidade, competitividade e proporcionalidade”. (g.n.)

É o que dispõe o art. 3º da Lei de Licitações:

“art. 3º - A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.” (g.n.)

Dessa forma, qualquer fato que prejudique a participação dos licitantes contraria os princípios que regem os processos licitatórios sendo expressamente vedado pela Lei de Licitações:

“art. 3º, §1° - É vedado aos agentes públicos:
I - admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou de domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato; (...).

Daí a importância de o procedimento licitatório estar em harmonia com a legislação, possibilitando a Administração o atendimento ao

interesse público da melhor forma e, em conformidade com os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, buscando seu único fim: a ampla participação dos interessados nos processos licitatórios e a obtenção da melhor proposta.

É por tudo isso que a reabertura da etapa de lances é de suma importância, de modo a restabelecer a legalidade do certame, promovendo a ampliação da disputa para a obtenção da melhor proposta.

V – PRINCÍPIO DA AUTOTUTELA

Como dito à exaustão, o erro na prorrogação do tempo para os lances afastou a recorrente da disputa, afrontando, dentre outros, os princípios da competitividade, da economicidade e vantajosidade.

Para preservar os interesses públicos nestas situações, a autoridade pública deve revogar o procedimento licitatório, nos termos do art. 49 da Lei de Licitações autoriza a revogação da licitação:

“art. 49 – A autoridade competente para aprovação do procedimento somente poderá revogar licitação por razões de interesse público decorrente de fato superveniente devidamente comprovado, pertinente e suficiente para justificar tal conduta, devendo anulá-la por ilegalidade, de ofício ou por provocação de terceiros, mediante parecer escrito e devidamente fundamentado.” (gn)

A possibilidade da Administração exercer a autotutela, revogando seus próprios atos, é matéria pacífica, sumulada, inclusive, pelos Tribunais Superiores:

Súmula 473/STF: “A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.”

Súmula 346/STJ: “A administração pública pode declarar a nulidade dos seus próprios atos.”

Na hipótese desse recurso, a inobservância dos mais comezinhos princípios constitucionais que regem o processo licitatório ensejará a contratação por preço muito superior ao que se obteria com a possibilidade de novos lances pelas licitantes.

Isso, de resto, não condiz com o objetivo do procedimento licitatório, impondo a revogação do certame, conforme jurisprudência pacífica do STJ, exemplificada pela seguinte decisão:

“AÇÃO CAUTELAR. EFEITO SUSPENSIVO A RECURSO ORDINÁRIO. REQUISITOS DA MEDIDA. PERICULUM IN MORA. FUMUS BONI JURIS. NÃO CARACTERIZAÇÃO. ADMINISTRATIVO.
REVOGAÇÃO DE PREGÃO. Os motivos que ensejaram a revogação do Pregão, no qual a requerente havia sagrado-se vencedora, foi o de que após a realização do certame constatou-se que o preço oferecido pela requerente era superior ao praticado no mercado, motivo pelo qual, revela-se legítimo o ato revogatório porquanto fulcrado no art. 49, da Lei   n.º   8.666/93   ("A   autoridade   competente   para   a   aprovação   do

procedimento somente poderá revogar a licitação por razões de interesse público decorrente de fato superveniente devidamente comprovado, pertinente e suficiente para justificar tal conduta, devendo anulá-la por ilegalidade, de ofício ou por provocação de terceiros, mediante parecer escrito e devidamente fundamentado (...)", o que evidencia a ausência de fumus boni júris”. (STJ MC 11055 / RS; Medida Cautelar 2006/0006931-6 Ministro Luiz Fux – 1ª Turma. DJ 08.06.2006, p. 119, julgamento 16/05/2006.gn)

Na mesma linha a doutrina, com destaque a Marçal
Justen Filho:

“na revogação, o desfazimento do ato administrativo não decorre de vício ou defeito. Aliás, muito pelo contrário. Somente se alude à revogação se o ato for válido e perfeito: se defeituoso, a Administração deverá efetivar sua anulação. A revogação se funda em juízo que apura a conveniência do ato relativamente ao interesse público.” (Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 7ª ed. São Paulo: Dialética, 2000. pág. 480. gn)

Como se vê, é de rigor a revogação deste certame, em prol do interesse Público e do erário.

VI – PEDIDO

Por todo o exposto, requer seja o recurso recebido no efeito suspensivo, observando a oportunidade do contraditório e da ampla defesa;

No mérito, solicita seu provimento para:

(i)	determinar a reabertura da etapa de lances, de acordo com o regulamento do edital, possibilitando o alcance da melhor proposta aos cofres públicos.

(ii)	a inabilitação da Porto Seguro Cia de Seguros, por não atender a exigências do edital quanto a apresentação de Certidão de Administradores junto à SUSEP.

Caso este não seja o entendimento deste MM. Pregoeiro e sua Comissão, o que se cogita por mero argumento, solicita o encaminhamento do feito à douta autoridade superior para ciência dos atos praticados.

Solicita, ainda, cópia integral dos autos para instruir eventuais medidas junto ao Tribunal de Contas e ao Poder Judiciário.

São Paulo, 13 de agosto de 2020.