PROCESSO: 2024-123
UNIDADE DEMANDANTE: ...
ASSUNTO: Contratação de Serviços [Licitação]

DECISÃO

Trata-se de Recurso Administrativo interposto pela empresa DF TURISMO E EVENTOS, inscrita no CNPJ nº 07.832.586/0001-08, no direito que lhe confere o item 12 do Edital do Pregão Eletrônico nº 20/2024, contra a aplicação do critério de desempate inserido no inciso II do art. 60 da Lei nº 14.133/2021, ainda não regulamentado, no Pregão Eletrônico nº 20/24.

A recorrente, a empresa DF TURISMO E EVENTOS, em suas razões, alegou que inexiste regulamentação do inciso II do art. 60 da Lei nº 14.133/2021, estando, portanto, sua eﬁcácia limitada, não podendo produzir efeitos enquanto não houver regulamentação. Assim, sua exclusão na disputa do desempate constituiu ato ilegal e vedado pela Constituição Federal, ao tempo em que fundamentou sua argumentação em pareceres e notas técnicas. Requer a retomada da sessão de julgamento, a ﬁm de restabelecer o certame, se abdicando de utilizar o inciso II, do artigo 60, em face da ausência de regulamentação (id D2192).

Em contrarrazões, a empresa WEBTRIP AGÊNCIA DE VIAGENS E TURISMO LTDA., inscrita no CNPJ nº 07.340.993/0001-90, vencedora do certame no critério de desempate, pontuou
pela manutenção da decisão, ressaltando que a aplicação do inciso II do art. 60, da Lei nº 14.133/2021, confere ao pregoeiro discricionariedade para aplicar os critérios de desempate previstos e que tal conduta está consolidada na prática administrativa de diversos órgãos, sempre em observância aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eﬁciência. Complementa que a ausência de regulamentação especíﬁca não impede a aplicação do dispositivo legal, já que a Lei estabelece os parâmetros necessários para sua utilização.

Eis o sucinto relato. DECIDO.

No percurso do procedimento licitatório é comum e legítimo que aqueles que não conseguiram êxito no certame expressem sua insatisfação com a apresentação de recurso para reformar a decisão objurgada.

Aliás, o recurso administrativo é derivado da previsão constitucional do “direito de petição”, previsto na alínea “a”, do inciso XXXIV, do artigo 5º da Constituição Federal de 1988, que assim obtempera:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residen (…)
XXXIV - são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas:

a) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder;

Especiﬁcamente na Lei Federal n.º14.133/21 (Estatuto Federal Licitatório), o direito de petição está previsto de duas formas: (I) recurso e (II) pedido de reconsideração.

Pois bem. No caso em testilha, o recurso tem como objeto dispositivo da Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos (Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021), especiﬁcamente, no que se refere ao critério de desempate previsto no inciso II do artigo 60 da Lei 14.133/2021.

Art. 60. Em caso de empate entre duas ou mais propostas, serão utilizados os seguintes critérios de desempate, nesta ordem:

II - Avaliação do desempenho contratual prévio dos licitantes, para a qual deverão preferencialmente ser utilizados registros cadast

Menção presente no Edital:

“7.18.1. Havendo eventual empate entre propostas ou lances, o critério de desempate será aquele previsto no art. 60, da Lei nº 14.13

7.18.1.1.	disputa final, hipótese em que os licitantes empatados poderão apresentar nova proposta em ato contínuo à classificação;

7.18.1.2.	avaliação do desempenho contratual prévio dos licitantes, para a qual deverão preferencialmente ser utilizados registros c

7.18.1.3.	desenvolvimento pelo licitante de ações de equidade entre homens e mulheres no ambiente de trabalho, conforme regulamento;

7.19.	Persistindo o empate, será assegurada preferência, sucessivamente, aos bens e serviços produzidos ou prestados por:

7.19.1.	empresas estabelecidas no território do Estado ou do Distrito Federal do órgão ou entidade de Município, no território do Es

7.19.2.	empresas brasileiras;

7.19.3.	por empresas que invistam em pesquisa e no desenvolvimento de tecnologia no País;

7.19.4.	por empresas que comprovem a prática de mitigação, nos termos da Lei nº 12.187, de 29.12.2009.".

Sobre o tema, leciona Adriano Dutra Carrijo:

Assim, somente na hipótese de não haver desempate, ou seja, de os licitantes empatados se recusarem a oferecer lance nessa nova disput

Já Marçal Justen Filho apenas discorre sobre a necessidade de regulamentação quanto ao critério de desempate previsto no inciso III. N

É evidente, por outro lado, que não se estabelecerá uma competição entre os licitantes no tocante à experiência. Mais precisamente, po

Na mesma linha, Joel de Menezes Niebuhr condiciona a utilização do critério de desempate do inciso II unicamente à existência de sistema de avaliação de desempenho contratual, assentado em critérios objetivos, nada tratando quanto a eventual necessidade de regulamentação. (NIEBUHR, Joel de Menezes. Licitação pública e contrato administrativo. 7ª ed. Belo Horizonte: Fórum, 2024, p. 778.)

Tratando especiﬁcamente da matéria, Laércio José Loureiro dos Santos indica que a ﬁxação de critérios objetivos pode se dar tanto por meio de regulamentação, como também pela ﬁxação clara no edital: “Mesmo não havendo previsão expressa na lei, necessário se faz a regulamentação por decreto ou a previsão no edital de critérios estritamente objetivos para tal avaliação” (SANTOS, Laércio José Loureiro dos. Lei 14.133/21: desempate pela “avaliação do desempenho contratual”. Conjur. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2023-mai-12/laercio-santos-desempate-avaliacao-desempenho- contratual/ Acesso em 04 jun. 2024).

Portanto, o entendimento doutrinário majoritário entende que apenas o inciso III do artigo 60 da Lei nº 14.133, de 2021, que utilizou a expressão “conforme regulamento” deixou expresso na norma a necessidade de regulamentação para dar execução ao dispositivo. Diferentemente do inciso II, que não apresentou em sua redação qualquer indicação quanto à necessidade de regulamentação para poder ser previsto em edital.

Para previsão no certame do critério de desempate estabelecido no inciso II do artigo 60, a Nova Lei de Licitações apresentou até um caminho que, apesar de não ser único, é preferencial, qual seja, utilizar de “(…) registros cadastrais para efeito de atesto de cumprimento de obrigações previstos nesta Lei" (artigo 60, inciso II). Como já existem registros cadastrais, como o Sistema de Cadastramento Uniﬁcado de Fornecedores (SICAF) (regulamentado pela Instrução Normativa Seges/MPDG nº 3, de 26 de abril de 2018), veriﬁca-se que a aplicação prática e efetiva do critério de desempate previsto no inciso II é possível independentemente de qualquer regulamentação.

O Edital 20/24 (id H 1418) trouxe todos os critérios de desempate previstos na referida lei, considerando a possibilidade de não atendimento das exigências anteriores, bem como a necessidade de evitar uma provável revogação diante de um impasse. Outrossim, por carecer de futura revogação, não signiﬁca que o critério de desempate estabelecido no mencionado inciso seja ilegal, friso, se utilizado o registro cadastral bastante consolidado como o SICAF.

Desta forma, com alicerce nos princípios da legalidade, isonomia, vinculação ao instrumento convocatório, competitividade e julgamento objetivo, bem como tendo por base as considerações tecidas (id H2101), ACOLHO a decisão da Pregoeira deste Sodalício e, em consequência, embora CONHECENDO do recurso interposto pela empresa recorrente DF TURISMO E EVENTOS, inscrita no CNPJ nº 07.832.586/0001-08, NEGO-LHE PROVIMENTO, mantendo classiﬁcada e vencedora do certame a empresa WEBTRIP AGÊNCIA DE VIAGENS E TURISMO LTDA., inscrita no CNPJ nº 07.340.993/0001-90.

À Comissão Permanente de Licitação - CPL para conhecimento e providências necessárias a seu cumprimento.

À Secretaria de Apoio aos Órgãos Julgadores Administrativos – SEAPO, para a publicação desta decisão no Diário da Justiça e, também, efetuar a notiﬁcação e/ou intimação da Requerente. Publique-se, intime-se, cumpra-se.
Documento assinado eletronicamente por REGINA CELIA FERRARI LONGUINI, Presidente em 22/07/2024 às 11:31:50.

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