AO ILMO. AGENTE DE CONTRATAÇÃO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ACRE.

A empresa Camello & Lima Serviços e Consultoria, inscrita no CNPJ nº. 40.255.405/0001-95 e Inscrição Estadual nº. 01.068.709/001-32, sediada na cidade de Rio Branco-Acre, Rua Valdomiro Lopes, 2158, Bairro da Paz, CEP 69.919-256, telefone (68) 3221-6744, e-mail: contato@camelloelima.com, por meio de seus representantes a Drª. Thaína Bezerra de Lima Camello, inscrita na OAB/AC sob o nº. 4.520 e no CPF/MF sob o nº. XXX.XXX.402-XX, telefone (68) 99249-8893, endereço eletrônico thainalima.adva@gmail.com e Dr. Wussander Camello, brasileiro, casado, advogado, inscrito na OAB/AC sob o nº. 6.238 e no CPF/MF sob o nº. XXX.XXX.022-XX, telefone (68) 99223-9561, endereço eletrônico wussander@gmail.com, vem, respeitosamente, perante esta respeitável comissão com fulcro nos termos da Lei nº 9.784/99 e Lei nº 14.133/21, sem prejuízo das demais normas aplicáveis ao caso em espécie, interpor:

RECURSO ADMINISTRATIVO

Em face do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ACRE, empresa
pública, inscrita no CNPJ Nº. 04.034.872/0001-21, com sede na Rua Tribunal de Justiça, Via Verde, S/N – Rio Branco/AC - CEP: 69915-631 em função do pregão eletrônico o Nº 90006/2024.

I	– DA TEMPESTIVIDADE

Conforme disposto no art. 165, I, b da Lei nº 14.133/21 a demanda encontra- se tempestiva, não tendo decorrido o prazo de 03 (três dias) úteis, a contar do dia 06 de junho de 2024, data em que ocorreu a ciência do ato impugnado.

II	– DA SINOPSE FÁTICA

A recorrente participou de licitação na modalidade pregão eletrônico entabulado sob o Nº 90006/2024, tendo tipo menor preço global, com abertura da fase de lances ocorrida no dia 27 de maio de 2024, por meio do portal de compras do governo federal (comprasnet), cujo objeto foi a contratação de serviços contínuos de copeiragem e jardineiro, para prestar os serviços de caráter continuado, com dedicação exclusiva de mão de obra, no âmbito das comarcas do Tribunal de Justiça do Estado do Acre.
Ocorre que na etapa de seleção de fornecedores, foi constatada a participação de cooperativa, denominada, Cooperativa de Trabalho Tropical Parquet
- COOPERPARQUET.

A citada apresentou proposta no valor de R$ 273.527.00 (duzentos e setenta e três mil quinhentos e vinte e sete reais). Ficando como segunda colocada no certame.
Ocorre que a participação e efetiva contratação de cooperativa de trabalho em pregões onde o objetivo é a contratação de mão de obra dedicada é vedada conforme entendimento jurisprudencial, uma vez que os requisitos de uma relação de trabalho estarão presentes (incluindo a subordinação) sendo desta forma obrigado a contratação formal dos prestadores nos termos da Consolidação das Leis do Trabalho e por assim ser as verbas trabalhistas tornam-se obrigatórias e impossíveis para a proposta da cooperativa em questão.

III	– DAS RAZÕES DO RECURSO

A discussão sobre a participação ou não de cooperativas em certames de mão de obra dedicada não é recente, pelo contrário, já foi enfrentada por diversas cortes desde o século passado firmando o entendimento de que não é possível que uma cooperativa exerça este tipo de atividade sem que haja o pagamento das verbas trabalhistas.
Conforme entendimento do TCU, em seu Acórdão n.º 2260/2017, a Administração Pública não pode se valer da contratação de cooperativas em casos que há risco de ferir direitos trabalhistas. Vejamos:

Acórdão n.º 2260/2017 – Primeira Câmara – TCU diz que:
A administração pública não pode se valer da contratação de cooperativas de trabalho nos casos em que há risco de lesão a direitos trabalhistas, tendo em vista os princípios da moralidade, da legalidade e da economicidade, bem como a dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho, insculpidos nos arts. 1º, incisos III e IV, e 5º, caput, da Constituição Federal.
[...]
9.2.1 permissão à participação de cooperativas de trabalho no certame, em afronta aos arts. 4º, inciso II, e 5º, da Lei 12.690/2012, à Súmula 281 do TCU, ao Termo de Conciliação Judicial entre a União e o Ministério Público do Trabalho, de 5/6/2003, e ao art. 4º da Instrução Normativa 2/2008 SLTI/MPOG;
[...]

Com o advento da nova lei de licitações as cooperativas estão tentando burlar os entendimentos anteriores e se beneficiar da situação, todavia, o Departamento de Coordenação e Orientação de Órgãos Jurídicos da Consultoria-Geral da União, da Advocacia-Geral da União (Decor/CGU/AGU), instruiu através de parecer a manutenção dos critérios estabelecidos no Termo de Conciliação firmado entre a AGU

e o MPT nos autos da Ação Civil Pública nº 01082-2002-020-10-00-0, para a participação de sociedades cooperativas nas licitações para contratação de serviços continuados, com dedicação exclusiva de mão de obra, sob a égide da Nova Lei de Licitações e Contratos, a Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021. Vejamos:

EMENTA: LICITAÇÕES E CONTRATOS. SOCIEDADES COOPERATIVAS. POSSIBILIDADE DE PARTICIPAÇÃO EM LICITAÇÕES. TERCEIRIZAÇÃO. CONTRATAÇÃO DE COOPERATIVAS PARA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS COM DEDICAÇÃO EXCLUSIVA DE MÃO DE OBRA. ALTERAÇÃO LEGISLATIVA. SUPERVENIÊNCIA DA LEI N. 14.133/2021. EXISTÊNCIA DE TERMO DE CONCILIAÇÃO JUDICIAL NOS AUTOS DE AÇÃO CIVIL PÚBLICA TRABALHISTA. ANÁLISE SOBRE A NECESSIDADE DE REVISÃO/REVOGAÇÃO DOTERMO DE CONCILIAÇÃO.

I	- O art. 16 da Lei nº 14.133/2021 deve ser interpretado sistematicamente, e acordo com o arcabouço jurídico que envolve a matéria das Cooperativas, não prejudicando a validade do Termo de Conciliação firmado entre o Ministério Público do Trabalho - MPT e a Advocacia Geral da União - AGU.

II	– Mesmo para as licitações sob a égide da Lei nº 14.133/2021, legítimo o entendimento de que a União deve se abster de celebrar contratos administrativos com cooperativas de trabalho nas hipóteses em que a execução dos serviços terceirizados, por sua própria natureza, demande vínculo de emprego dos trabalhadores em relação à contratada

O objetivo da presente licitação é a contratação de empresa para prestação de serviços de copeiragem e jardinagem, com dedicação de mão de obra exclusiva, em razão da consecução de sua finalidade pública e contínua, o que caracteriza cessão de mão de obra subordinada, com isso, sendo vedada a participação de cooperativada, conforme decisões abaixo:

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. PARTICIPAÇÃO DE SOCIEDADE COOPERATIVA. IMPEDIMENTO. POSSIBILIDADE. CONDIÇÃO.

Não se revela abusiva ou injusta cláusula que veda participação de sociedade cooperativa em certame licitatório, presente risco potencial de grave lesão aos cofres públicos. HIPÓTESE DE PROVIMENTO PELO RELATOR. (Agravo de Instrumento Nº 70045370707, Vigésima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do Estado do RS, Relator: Mara Larsen Chechi, Julgado em 07/10/2011)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. LICITAÇÃO E CONTRATO ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. PREGÃO PRESENCIAL 084/2014. SERVIÇO TERCEIRIZADO DE PORTARIA

PARA O MUNICÍPIO DE CANOAS. PARTICIPAÇÃO DE COOPERATIVA
VEDADA. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. É lícito vedar a participação de cooperativas de mão em licitações de mão de obra, diante da natureza da prestação dos serviços envolvidos, que abrangem situação de subordinação. Precedentes do STF. RECURSO A QUE SE NEGA    SEGUIMENTO.    DECISÃO    MONOCRÁTICA.    (agravo    de
Instrumento Nº 70062835251, Vigésima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do Estado do RS, Relator: Denise Oliveira Cesar, Julgado em 26/01/2015)

A permissão à participação de cooperativas em licitações que envolvam terceirização de serviços com subordinação, pessoalidade e habitualidade afronta os arts. 4º, inciso II, e 5º da Lei 12.690/2012, a Súmula TCU 281, o Termo de Conciliação Judicial entre a União e o Ministério Público do Trabalho, de 5/6/2003, e o art. 4º da IN-SLTI/MPOG 2/2008. A aparente economicidade dos valores ofertados pelo licitante nesses casos não compensa o risco de relevante prejuízo financeiro para a Administração Pública advindo de eventuais ações trabalhistas. (Acórdão 2260/2017 Primeira Câmara (Representação, Relator Ministro Walton Alencar Rodrigues)

SÚMULA Nº 281:

É vedada a participação de cooperativas em licitação quando, pela natureza do serviço ou pelo modo como é usualmente executado no mercado em geral, houver necessidade de subordinação jurídica entre o obreiro e o contratado, bem como de pessoalidade e habitualidade.

A restrição é para prevenir a Administração contratante de eventual responsabilização subsidiária trabalhista, nos termos da Súmula 331 do TST, sendo restrição justificada e essencial para resguardar o erário e o interesse público.

Além disso: Lei 12690/12: Art. 5o A Cooperativa de Trabalho não pode ser utilizada para intermediação de mão de obra subordinada. Assim, se o objeto da licitação requer a utilização de mão de obra em regime de subordinação, não pode ser aceito cooperativa em licitação. (atividade que demande a existência de vínculo de emprego/subordinação dos profissionais alocados para a execução do objeto com a pessoa jurídica contratada – cooperativa – é recomendável que o edital vede, expressamente, a participação de cooperativa.) Em vista disto, foi firmado um Termo de Conciliação Judicial entre a União Federal e o Ministério Público do Trabalho, ocorrido na Ação Civil Pública nº 01082-2002-020- 10-00-0, no qual restou firmado que a União Federal se compromete apenas a não mais contratar cooperativas que atuem em atividades como serviços de limpeza, conservação e manutenção de prédios, equipamentos, veículos e instalações, entre outros. Os casos de vedação mencionados pressupõem subordinação entre profissionais alocados para a execução dos serviços e a eventual cooperativa que seria contratada pela Administração. (O QUE GERA MUITAS RECLAMAÇÕES

TRABALHISTAS) O TCU em consonância com o acordo judicial firmado, não impede de forma absoluta a participação de cooperativas em procedimentos licitatórios, limitando esse impedimento às cooperativas que exerçam certas atividades. Essa foi a orientação consolidada pela Súmula 281 do TCU SÚMULA Nº 281 – TCU.

Não é necessário muito esforço para perceber que o contrato em tela será executado por meio de pessoas contratadas em regime de CLT, isto porque a copeira que irá desempenhar as funções no TJAC claramente cumpre com os requisitos legais de vínculo empregatício estabelecido pelo art. 3º da Consolidação das Leis do Trabalho: considera-se empregado toda e qualquer pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário

Neste sentido, os requisitos para a caracterização do vínculo empregatício são: serviço prestado por pessoa física, pessoalidade, não eventualidade, subordinação e onerosidade.

Regulamentadas pela Lei 12.690/12, as cooperativas são sociedades constituídas por trabalhadores para o exercício de atividades profissionais com proveito comum, autonomia e autogestão. O objetivo é a obtenção de melhor qualificação, renda, situação econômica e condições gerais de trabalho. De acordo com o art. 442 da CLT, qualquer que seja o ramo de atividade da sociedade cooperativa, não existe vínculo empregatício entre ela e seus associados e nem entre estes e os tomadores de serviço.

No entanto, de posse do princípio da primazia da realidade que rege o Direito do Trabalho e assegura que os fatos devem prevalecer sobre as questões formais do contrato firmado para que seja caracterizado o verdadeiro vínculo entre as partes, diversos trabalhadores tem ganhado seus direitos por comprovar que na prática as cooperativas de mão de obra são uma grande empresa de prestação de serviços que fazem uso de mão de obra sem retenção de impostos e verbas obrigatórias.

Quando este Tribunal aceita uma proposta carente de verbas trabalhistas básicas como férias, décimo e FGTS está sendo conivente com o trabalho ilegal e assumindo para si a culpa que será cobrada futuramente. A legislação por meio da Lei 14.133/21 é clara:

Art. 121. Somente o contratado será responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.

§ 2º Exclusivamente nas contratações de serviços contínuos com regime de dedicação exclusiva de mão de obra, a Administração responderá

solidariamente pelos encargos previdenciários e subsidiariamente pelos encargos trabalhistas se comprovada falha na fiscalização do cumprimento das obrigações do contratado.

O órgão incorre em in eligendo quando deixa de cumprir preceitos básicos do processo licitatório e aceita proposta de cooperativa completamente ilegal e carente de verbas básicas.

Pela vasta jurisprudência apresentada acima, este tema já deixou de ser discutido na década passada e não deveria nem existir dúvidas a respeito, o próprio edital deixa claro que:

5.	DA APRESENTAÇÃO DA PROPOSTA E DOS DOCUMENTOS DE HABILITAÇÃO

5.4.	No cadastramento da proposta inicial, o licitante declarará, em campo próprio do sistema, que:

5.4.1.	está ciente e concorda com as condições contidas no edital e seus anexos, bem como de que a proposta apresentada compreende a integralidade dos custos para atendimento dos direitos trabalhistas assegurados na Constituição Federal, nas leis trabalhistas, nas normas infralegais, nas convenções coletivas de trabalho e nos termos de ajustamento de conduta vigentes na data de sua entrega em definitivo e que cumpre plenamente os requisitos de habilitação definidos no instrumento convocatório;

Será de fiscalização impossível ao tribunal efetuar fiscalização caso este contrato prospere, em que momento e quem será responsável por avaliar o vínculo empregatício? Qual será a metodologia para investigar que uma copeira de Mâncio Lima e Rodrigues Alves serão espontaneamente cooperadas sem direito a férias, FGTS e décimo?

Desta forma, em caso de procedência da aceitação esta empresa fará constar denúncia no Ministério Público do Trabalho, Tribunal de contas e também garantiremos que esta ilegalidade não prospere por meio de Mandado de Segurança.

VIII – DOS PEDIDOS

Diante do exposto e do que preceitua a legislação vigente, a doutrina e a jurisprudência, requer o recebimento e consequente julgamento procedente deste recurso em todos os seus termos, e ainda, respeitosamente, requerer de vossa senhoria, que:
a)	Em atenção ao princípio da auto tutela reveja o ato de aceitação da proposta e habilitação da COOPERPARQUET.
b)	Retorne para a fase de julgamento o pregão eletrônico n nº 90006/2024, sendo desclassificada a cooperativa COOPERPARQUET pelos motivos expostos.
c)	Que formule consulta ao jurídico do órgão quanto a legalidade de Cooperativas em pregão de mão de obra com dedicação exclusiva e aceitação da proposta sem as verbas trabalhistas.

Termos em que Pede deferimento.

Rio Branco – AC, 11 de junho de 2024.

Drª. Thaína Bezerra de Lima Camello
Sócia-Administradora

Dr. Wussander Camello Sócio Administrador